正当防卫制度的现实意义（7篇）正当防卫制度的现实意义 2、浅谈正当防卫制度 论正当防卫制度 分校（站、点）：云霄工作站 学生姓名： 张金源 学号： 087050630 指导下面是小编为大家整理的正当防卫制度的现实意义（7篇）,供大家参考。
篇一：正当防卫制度的现实意义
2、浅谈正当防卫制度
论正当防卫制度
分校（站、点）：云霄工作站
学生姓名：
张金源
学号：
087050630
指导教师：
沈劲林
完稿日期：
2022-03-16
论正当防卫制度
目录
写作提纲（4）关键词（4）
一、绪论二、本论：
（4）（4）
学海无涯，书山有路
（一）正当防卫的概念及意义（二）正当防卫的适用条件（三）现行正当防卫制度的缺陷及完善三、结论（9）
（5）（6）
（8）（9）参考文献
论正当防卫制度写作提纲
（3）内容摘要（4）正文
一、绪论自1997年新刑法施行以来，理论界关于正当防卫的争论就没有停止过。本文旨在对正当防卫制度进行分析阐述自己的理解和认识，以及对现行正当防卫制度提出进一步完善的建议。二、本论：（一）正当防卫的概念及意义1、正当防卫的概念和法理根据2、国内外对于正当防卫的规定3、正当防卫制度的意义（二）正当防卫的适用条件1、正当防卫施行的主观条件
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2、正当防卫施行的客观条件3、正当防卫施行的时间条件4、正当防卫施行的对象条件（三）现行正当防卫制度的缺陷及完善1、正当防卫适用对象问题的缺陷及完善2、正当防卫民事责任问题的缺陷及完善3、正当防卫举证责任问题的缺陷及完善三、结论希望通过进一步完善正当防卫制度，有效保护公民的人身安全和合法权益，维护社会稳定，使正当防卫真正成为被广大公民普遍使用的维权武器。
论正当防卫制度张金源
【内容摘要】正当防卫制度是刑法中的重要法律制度，是指为了使国家、公共利益、本人或者别人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的对不法侵害人造成损失的方法，制止不法侵害的行为。正当防卫是法定的正当行为之一，现代各国刑法几乎都在刑法典中规定了正当防卫制度，认为公民面临正在进行的不法侵害时有权以给不法侵害人造成某种损害的方法制止不法侵害，保护合法权益。而自1997
年新刑法施行以来，理论界关于正当防卫的争论就没有停止过。本文旨在对正当防卫制度进行分析阐述自己的理解和认识，以及对现行正当防卫制度提出进一步完善的建议。
【关键词】正当防卫防卫过当无限正当防卫
绪论正当防卫制度是刑法中的重要法律制度，是指为了使国家、公共利益、本人或者别人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的对不法侵害人造成损失的方法，制止不法侵害的行为。对维护统治阶级的利益和社会秩序以及公民的合法权益都起着积极重要的作用。作为法律制度在刑法中地位的真正确立，是1791年的法国刑法典。可以说，现代意义上的正当防卫制度，是十八世纪启蒙思想家所鼓吹的天赋人权论的产物。而现代各国刑法几乎都在刑法典中规定了正当防卫制度，认为公民面临正在进行的不法侵害时有权以给不法侵害人造成某种损害的方法制止不法侵害，保护合法权益。而我国自1997年3月14日由全国人大修订颁布的《中华人民共和国刑法》（以下简称“新刑法”）第二十条明确对正当防卫制度进行完善以来，理论界关于正当防卫的争论就没有停止过。本文旨在对正当防卫制度进行分析阐述自己的理解和认识，以及对现行正当防卫制度提出进一步完善的建议。一、正当防卫的概念及意义
学海无涯，书山有路2
1、正当防卫的概念和法理根据
（3）从法律层面上分析，正当防卫虽然并不等同于对不法侵害的惩
关于正当防卫，我国在新刑法第二十条明确规定为：“为了使国家、罚，而仅仅是一种救济。但是，正当防卫与刑罚其实具有部分相同的功
公共利益、本人或别人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵能，即对犯罪行为具有报应和预防功能。
害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正
（4）从价值论层面上分析，正当防卫是为了维护合法利益而采取的
当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，制止不法侵害的行为，具有正当性，它包含了人们对正义、正当的价值
应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶，杀人，追求。也有利于弘扬社会正气和实现社会正义。
抢劫，强奸，绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行
2、国内外关于正当防卫的规定
为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”
我国刑法中的正当防卫，有着深刻的社会政治根源。1954年中华人
可以看出，我国刑法理论认为正当防卫是一种权利，是国家为保护民共和国刑法草案第33次稿就已经规定：“为了使公共利益、本人或者
合法权益免受不法侵害，通过法律授予公民的一种权利。
别人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取正当防卫行为，
从法理上来根本理解正当防卫的法律本质，在于正当防卫制度具有不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑
排除犯罪性的本质，也就是说它不具有社会危害性，这种法理根据具体事责任，但可以减轻或者免除处罚。”1979年颁布的《刑法》基本上保
分析如下：
持了正当防卫条款的原貌，只是防卫过当“可以”减轻或者免除处罚修
（1）从权利和义务的关系分析，正当防卫是法律赋予公民的权利。改为“应当”减轻或者免除处罚。到新刑法的规定，更是放宽了“必要
这是一种相对的权利，因为法律限定防卫不过当，这是要求公民行使正限度”和建立了无限正当防卫权。可见，立法的取向是逐渐放宽对正当
当防卫时必须承担的义务。即行使正当防卫权利的人不得超过限度违法防卫的限制。
其法律义务，否那么要负刑事责任；同时，行使不法侵害的人有义务丧
世界各国对正当防卫的限度规定那么相对较严：
失其部分合法权利，因此，正当防卫是双方权利与义务的对立统一。
（1）美国刑法规定，“能躲避就不自卫，防卫系不得已”。
（2）从哲学层面上分析，国家权利的设立必需要保护个人的权利。
（2）我国香港特别行政区刑法对防卫的限制是：在受到不法侵害时，
个人权利是国家权利的本源、目的和最终归宿。因此，正当防卫制度也首先要尽可能向警察报警，恳求保护；要尽量采取“撤退原那么”，避开
反映了个人权利与国家权利的对立统一。
对方侵犯；采取防卫措施，制止不法行为应当是在无可避免的情况下进
篇二：正当防卫制度的现实意义
安徽广播电视大学毕业论文
题目对正当防卫制度的几点思考
姓名方敏学号081120360指导教师沙风
专业法学分校宣城电大教学点宣城
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对正当防卫制度的几点思考
[内容摘要]
正当防卫是我国刑法规定的一项重要制度，也是法律赋予公民的一项重要权利,是鼓励和保障公民同违法犯罪行为作斗争的重要手段,对于保障国家、公共利益和公民的合法权益,威慑犯罪分子,制止和预防犯罪,具有积极的意义和作用。为了防止不法分子滥用，又规定了正当防卫的五个构成要件：1.正当防卫的起因条件；2.正当防卫的时间条件；3.正当防卫的对象条件；4.正当防卫的主观条件；5.正当防卫的限度条件。并逐一对这些条件进行了阐述。对正当防卫中的无过当防卫进行了评析，同时提出了关于防卫过当及必要限度的认定、损害责任承担、举证责任等相关问题自已的一些浅见。
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目录
一、正当防卫的概念二、正当防卫的构成条件
（一）、正当防卫的起因条件（二）、正当防卫的时间条件（三）、正当防卫的对象条件（四）、正当防卫的主观条件（五）、正当防卫的限度条件
第4页第4页第4页第5页第5页第6页第7页
三、刑法对正当防卫规定的不足之处及其完善的意见
（一）、如何认定超过必要限度
第7页
（二）、关于防卫过当的罪过
第8页
（三）、关于正当防卫与防卫过当所造成的损害由谁承担的问题
第9页
（四）、举证责任问题
第9页
（五）、增设对无民事行为能力人和限制民事行为能力人实施正当
防卫的特别规定
第10页
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一、正当防卫的概念
对于正当防卫制度的正确认识有利于我们在司法实践中确保我们能充分运用正当防卫这个有利武器，制止和避免犯罪，保护自己和他人的人身和财产安全。正当防卫制度是我国刑法中一项重要制度，经过几次刑法改革，正当防卫制度日趋完善。为了纠正过去司法实践在处理防卫过当案件时普遍存在的一种偏严的倾向，鼓励公民更好地利用防卫权，以保护合法权益，维护社会秩序，我国刑法规定了特殊防卫制度。
新刑法在一定程度上已经放宽了对正当防卫的严格要求，可以说是向“积极防卫”迈出了极其重要的一步，新刑法第二十条分三款进行了规定：“为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进的不法侵害，而采取的制止不法侵害行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的。应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”
二、正当防卫的构成条件
法律赋予每个人的正当防卫权利不可滥用，必须符合一定的条件。刑法对公民正当防卫权利的行使规定了十分严格的限定条件。其中包括起因条件，时间条件，对象条件，主观条件，及限度条件。在刑法理论上，必须同时具备五个条件：
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1、正当防卫的起因条件
正当防卫的起因条件，是指存在着具有社会危害性和侵害紧迫性的不法侵害行为。首先，必须有不法侵害行为发生，合法行为不能实施防卫。其次，不法侵害行为具有社会危害性。这是正当防卫的本质特征，即它是对法律所保护的合法权益的攻击，或者会产生一种使合法权益感受危害的状态，并达到一定的程度，才能成为正当防卫的前提条件，否则谈不上进行防卫的问题。再次，侵害行为具有紧迫性。即此侵害行为紧急发生，并在不间断的发生，具有积极攻击性，并往往带有暴力，可能会造成损害结果的发生。第四，不法侵害行为必须是真实存在，而不是假想的。不存在不法侵害，行为人误认为存在不法侵害，而对臆想中的侵害者进行防卫，则属于假想防卫。对此种情形，应视行为人主观上有无过失而予以不同的处理：如果主观上的过失，并造成法律规定的损害后果，依过失犯罪论处；如果没有过失，则应当按照意外事件处理，不予追究行为人的刑事责任。第五，不法侵害行为通常应是人的不法行为。不法侵害的范围，笔者认为包括违法和犯罪行为，如果把不法侵害仅限于犯罪行为，实际上限制甚至剥夺了公民的正当防卫权利，不利于同犯罪作斗争，与立法赋予公民正当防卫权利的宗旨不符。关于不法侵害的程度，有的认为对任何不法侵害都可以实行正当防卫；有的则认为只能对具有暴力性、破坏性、紧迫性的不法侵害实行正当防卫。以下几种行为，均不能或不宜进行正当防卫：①对合法行为不能进行正当防卫，合法行为包括依照法律的行为、执行命令的行为、正当业务行为等；②对正当防卫行为不能实行反防卫；③对紧急避险行为不能实行正当防卫；④对意外事件不能实行正当防卫；⑤对防卫过当、紧急避险不宜进行正当防卫；⑥对过失犯罪和不作为犯罪不能进行正当防卫。因为上述各种行为，有的是正当合法行为，有的是缺乏侵害紧迫性的行为，故不能成为正当防卫的起因。
2、正当防卫的时间条件
正当防卫的时间条件，是指正当防卫只能在不法侵害正在进行之时实行。所谓不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始，尚未结束。“已经开始”，是指不法侵害人已经着手直接实施不法侵害行为，已经对法律所保护的权益构成了现实的威胁。它表现为已经逼近侵害对象，已经着手实行侵害、已经威胁到被害人的安全。例如：一个人正举刀要杀某甲，即表明某甲之人身安全已受到威胁，对举刀人即可进行防卫。关于确定不法侵害结束的标准，有行为完毕说、结果形成说、离开现场说、排除危险说等不同主张。笔者认为，应当以不法侵害对合法权益所形成的现实危险是否排除为标准，来判断不法侵害已否终止。在实践中，
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下列情形一般均应视为不法侵害已经终止：一是不法侵害已经完结；二是不法侵害自动中止侵害；三是不法侵害人已被人制服；四是不法侵害人已经丧失继续侵害的能力。如果在不法侵害尚未开始就实施防卫，叫事前防卫；不法侵害行为已经结束实施的防卫，叫事后防卫。对于事前防卫和事后防卫，应当按防卫人的主观认识和
客观危害来确定其是否应当承担刑事责任。
3、正当防卫的对象条件
正当防卫的对象条件，是指正当防卫只能针对不法侵害者本人实施，不能及于侵害行为无关的第三人。正当防卫的对象，只限于实施不法侵害的自然人，而不包括动物、财产和法人，更不能及于无辜公民。至于不法侵害者是否具有责任能力，并不影响正当防卫的成立。对于未成年人以及精神病人的侵害，只要具有紧迫性，不管事前是否知道其为无责任能力人，都可以对其进行防卫反击；但在防卫手段上应有所节制。对于动物的侵害，如果属于自然侵害而将其打死打伤，不是正当防卫；如果是作为犯罪工具被人驱使，将动物打死打伤，与其说是对动物的防卫，不如说是对人的防卫。对法人的不法侵害，应当通过正当的法律程序加以解决，不能进行正当防卫。如果针对不法侵害人以外的第三人包括其亲友进行防卫，不仅不能达到制止不法侵
害，保护合法权益的目的，反而可能产生新的不法侵害。
4、正当防卫的主观条件
正当防卫的主观条件，也称防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。因此，防卫意图又包括两个方面的内容：1）对于正在进行的不法侵害的认识，即正当防卫的认识因素。2）对于制止正在进行的不法侵害的决意，既正当防卫的意志因素。然而我们应该注意，某些行为从形式上似乎符合正当防卫的客观条件，但由于主观上不具备防卫意图，因此，其行为不能视为正当防卫，这种情况包括以下两种：①防卫挑拨。是指行为人出于侵害的目的，以故意挑衅、引诱等方法促使对方进行不法侵害，尔后借口防卫加害于不法侵害人的行为。它虽然存在着一定的不法侵害，挑拨人也实行了所谓正当防卫，形式上符合正当防卫的客观条件，但由于该不法侵害是在挑拔人的挑逗下故意诱发的，其主观上具有犯罪意图而没有防卫意图，客观上实施了犯罪行为，因而是故意犯罪，依法应该承担刑事责任。②相互的非法侵害行为。是指双方都出于侵害对方的非法意图而发生的相互侵
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害行为。如互相斗殴，在互相斗殴的情况下，由于行为人主观上没有防卫意图，其行为也不得视为正当防卫。当然，如果非法侵害的一方已经放弃侵害，例如宣布不再斗殴或认输、求绕、逃跑，而非法侵害的另一方仍穷追不舍，继续加害，则已经放弃侵害的一方就具备了进行正当防卫的前提条件，他可以为了制止对方的进一步加害而采取必要的反击措施，这种情形下的反击可以成立正当防卫。
5、正当防卫的限度条件正当防卫的限度条件，是指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大
损害。是否明显超过必要限度并造成重大损害，是区别防卫的合法与非法、正当与过当的一个标志。如何理解正当防卫的限度？我国刑法学界有三种主张：
①基本相适应说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上要基本相适应。
②需要说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫人制止不法侵害所必需的限度，只要所造成的损害是制止不法侵害所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的侵害，也不能认为是超出了正当防卫的必要限度。
③相当说。认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。
上述三种观点中，相当说较为科学、合理。根据相当说的主张及我国刑法典第二十条第二款的规定，防卫行为只要为制止不法侵害所必需，而根据不法侵害发生的环境，防卫人与不法侵害人的力量对比等客观因素来判断，防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害又不是明显超过不法侵害的性质、手段、强度及可能造成的损害，或者虽然防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害明显超过不法侵害，但实际造成的损害并不算重大的，均属正当防卫的范围，而不能认为防
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卫过当。
新刑法第二十二条第二款指出：“正当防卫超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除刑罚。”防卫限度有两个法定因素：一是“明显超过必要限度”；二是“造成重大损失”。前者是正当防卫强度的说明，后者是防卫结果的表现，对于构成防卫过当来说，二者缺一不可。如何理解“明显超过必要限度”和“造成重大损失”？笔者认为新刑法中所谓“明显超过必要限度”，应当是指防卫行为非常显著地超出了制止不法侵害的需要，防卫行为的性质、手段、强度与不法侵害的性质、手段、强度不是过于悬殊。所谓“造成重大损害”，应当是指防卫行为不仅对不法侵害人造成了一定的损害，而且造成重伤、死亡或者财产重大损失等重大的损失等。应当注意的是，“明显超过必要限度”和“造成重大损害”，实质是正当防卫限度条件的一体两面。“造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现：“超过必要限度”是“造成重大损害”的判断标准。也就是说“并不存在所谓的明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况，换言之，只是在造成重大损害的情况下，才存在明显超过必要限度的问题；不存在所谓‘手段过当’而‘结果不过当’或者相反的现象……”对正当防卫加以限度条件是否会使防卫人在防卫时考虑到自身行为是否过度而影响其权利，刑法典还规定了某些不法侵害
可实行无限防卫权。
三、刑法对正当防卫规定的不足之处及其完善的意见
笔者认为，要形成真正意义上的“积极防卫”制度，现行法律还有很多要加以完善之处。1、如何认定超过必要限度
采取正当防卫的最终目的是要制止正在发生的不法侵害，因而正当防卫应以不法侵害人停止或不能继续进行不法侵害为限。但对暴力性案件，是否明显超过必要限度，如何评判，由谁评判，无统一规定，也无法认定，这就给执法带来了随意性。新刑法在正当防卫的适用上，较明确的划清了正当防卫和防卫过当的界限，对于防卫强度的规定，较之旧刑法更为明确具体。新刑法第22条第2款指出：“正当防卫超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除刑罚。”衡量防卫强度的法定因素有两个，一是“明显超过必要限度”；二是“造成重大损失“。前者是防卫强度的说明，后者是防卫结果的表现，对于构成防卫过当来说，二者缺一不可。
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如何理解和把握“明显超过必要限度”以及“造成重大损失”？笔者认为，新刑法法典中所谓的“明显超过必要限度”，应当是指防卫行为非常显著地超出了制止不法侵害的需要，防卫行为的性质、手段、强度与不法侵害的性质、手段、强度不是过于悬殊。所谓的“造成重大损害”，应当是指防卫行为不仅对不法侵害人造成了一定的损害，而且造成重伤、死亡或者财产重大损失等重大的损失等。笔者认为，评判是否超过必要限度，应与不法侵害人的行为目的、手段、强度、后果相联系，做到基本相适应。为了加大对不法侵害行为的打击力度，笔者认为只要没有明显超过必要限度，损害结果亦属于合理的范围，都应当认定为正当防卫。
2、关于防卫过当的罪过罪过形式有过失和故意两种。笔者认为，作为一种特殊犯罪形式的防卫过当在主观方面实际上包含了两个方面的内容：一方面，行为人希望通过其防卫行为制止不法侵害，保护被侵害的合法权益，实现防卫目的；另一方面，行为人清楚地知道其防卫行为已经远远超过必要限度并会造成重大损害，但是行为人为了追求防卫效果，对防卫过当结果的发生持满不在乎、听之任之的态度或者行为人虽然具有认识防卫过当结果发生的预见能力，却消极地不履行自己的注意义务。没有认识到防卫过当结果会发生，虽不希望其发生，但却发生了防卫过当的结果。因此，防卫过当的罪过形式只能包括间接故意和疏忽大意的过失两种。3、关于正当防卫与防卫过当所造成的损害由谁承担的问题笔者认为，因正当防卫造成损害的，行为人不承担民事责任。因为刑事责任是公民所承担的最高责任，刑法上既已确认正当防卫的合法性，就不可能出现因合法行为而产生的侵权。关于防卫过当的民事赔偿问题，防卫人在依法承担刑事责任的同时，应适当承担民事赔偿责任，这种赔偿范围宜以对受害人的救护费用和丧葬费用为限。其理由是防卫行为具有合法的成份，过当是过失所致，而且在刑事处罚上也采用了“应当减轻或免除处罚”的量刑情节，因而民事责任的承担也应相应减轻。其次，防卫过当的主要起因是受害人的不法侵害所致，因而受害者本人应承担主要过错责任。再者，如果由防卫人全额承担受害人的损害，会挫伤防卫人的积极性，不利于打击犯罪，社会效果也不好。4、举证责任问题
在修订后的刑法实施以后，适用无过当之防卫，存在一个举证责任问题。因而无过当之防卫是被害人的一个无罪辩护的理由。无过当之防卫的立法初衷是鼓励公民勇敢地同犯罪作斗争，但是也造成了一种危险，这种危险是指可能使不轨之徒易于歪曲利用无限防卫权以
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遂其杀人目的。为此，对无过当之防卫必须严格审查，防止滥用。这里涉及一个举证责任的问题，值得认真研究。在一般情况下，刑事诉讼中的举证责任是由公安司法机关承担的，被告人、犯罪嫌疑人不负证明责任，亦即他们不承担证明自己无罪的责任。但笔者认为，被告人及其辩护人的辩护过程，仍然通行“谁主张、谁证明”的原则。修正后的刑事诉讼法第35条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”这里证明无罪的材料和意见，就包含证明责任的含义在内，在无过当防卫的情况下，公安司法机关当然要全面收集证据。如果发现无过当之防卫的事实材料的，应当据此认为无罪。但如果公安司法机关只发现证明被告人故意杀人的事实材料，未发现无过当之防卫的事实材料，被告人及其辩护人提出无过当之防卫的辩护事由的，应当承担相应的证明责任，否则无过当之防卫就不能成立。
5、增设对无民事行为能力人和限制民事行为能力人实施正当防卫的特别规定
有人认为正当防卫的对象不能包括无民事行为能力人和限制民事行为能力人。笔者认为欠妥，因为这些弱势群体虽因其自身原因，在多数情况下并不具有对其行为负责的能力，但绝不能因此而认为对其所实施的具有危害性的侵害行为就不能进行正当防卫。我们不能只看到正当防卫对不法侵害人本身会造成某种损害，而且还要清楚地认识到正当防卫对公民合法权利的必要保护性，如果我们从保护合法权利的角度去对待这些弱势群体，那么我想并不会产生什么不利后果。否则就是对公民合法权利的践踏，也给了不法分子规避法律制裁的借口。
结束语
新刑法的修改，对正当防卫的规定更加准确，具体，完善。无论是正当防卫概念上的修改还是对防卫过当负刑事责任的两个基本条件的界定，以及增加的无过当防卫的规定，都充分反映了在我国现阶段的社会治安状况条件下，进一步强化防卫制度的必要性。这不仅有利于鼓励公民积极与犯罪分子作斗争，有效保护公民的人身安全和合法权益，还有利于震慑犯罪分子，维护社会稳定，有利于形成敢于同犯罪分子作斗争的良好社会风气。
【参考文献】
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1、徐华新正当防卫制度论绥化师专学报第22卷第2期2、王作富中国刑法研究中国人民大学出版社3、刘守芬主编《新法学概论》北京大学出版社4、陈兴良主编《刑法总论》人民出版社5、高铭暄中国刑法学中国人民大学出版社6、张明楷刑法学法律出版社7、赵秉志、赫兴旺主编：《论刑法总则的改革与发展》，《中国法学》8、高西江主编：《中华人民共和国刑法的修改与试用》，中国检察出版社9、陈兴良主编：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社10、赵秉志《新刑法教程》中国人民大学出版社11、范忠信：《刑法典应力求垂范久远——论修订后的刑法的局限与缺陷》
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篇三：正当防卫制度的现实意义
浅谈正当防卫制度及其完善
内容摘要：正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。本文通过对正当防卫的概念、特征进行评析，并阐述正当防卫必要限度的具体内容，由此而提出关于正当防卫在司法实践中如何正确运用的相关问题。并结合我国刑法关于正当的防卫内容的规定，对正当防卫制度的完善提出了自己的看法和观点。关键词正当防卫不法侵害必要限度一、正当防卫的目的和意义：(一)、正当防卫的目的正当防卫作为国家机关公力救济的补充，受到各国的普遍重视。从正当防卫的法定概念中我们可以看出正当防卫行为的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害。正当防卫的目的在正当防卫的要领中占有主导地位，它对于理解我国刑法中的正当防卫的本质以及确定正当防卫的构成条件都具有重要的意义。目的的正当性表明正当防卫不是违法侵害更不是对不法侵害人的惩罚，它具有正当防卫的性质，是一种有限度的防卫行为。它充分说明了正当防卫行为仅仅是在合法权利被正在侵害或威胁之中的一种紧急情况下，为保护国家、社会公共利益和其他合法权利免受不法侵害而采取的紧急救济措施，是针对正在进行的不法侵害的有利的反击。正当防卫行为在客观上对不法侵害人造成了一定的人身或者财产的损害，因此具有犯罪的外在形式。但是，正当防卫行为和违法犯罪行为在性质上有着内在本质的区别。我们只有明确正当防卫的目的，才能知晓正当防卫制止不法侵害、保护国家、社会公共利益和其他合法权利的本质，才能真正把握正当防卫不负刑事责任的法律依据。(二)、正当防卫的意义正当防卫不负刑事责任，它的主要意义在于保障社会公共利益和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。可以说正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据，而且是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。特别是现行刑法中对正当防卫规定作了重大的修改补充，主要立法精神是适当地放宽正当防卫的构成条件，除原则性地规定正当防卫行为不负刑事责任以外，还对某些特定情况下的正当防卫不负刑事责任作了特别规定，这就有利于公民大胆地运用正当防卫的法律武器同不法侵害作斗争。因此，新刑法对正当防卫立法作了重大修改，为公民积极行使正当防卫权提供了强有力的法律保障。
二、正当防卫的概念和构成条件(一)、正当防卫的概念新刑法第二十条分三款进行了规定：“为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的。应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。从以上规定可以看出，新刑法中的正当防卫制度较旧刑法有了以下变动1、增加了利益的内容，扩大了保护对象范围。2、增加了对不法侵害人造成损害的内容，从而使正当防卫的概念更加明确，也为正当防卫的认定提供了法律依据和标准。3、放宽了防卫限度的条件。79刑法规定，正当防卫超过必要限度造成不应有的危害是防卫过当，而新刑法则修改为正当防卫的明显超过必要限度造成重大损害的是防卫过当。可见，新正当防卫的限度大大放宽，在确定防卫行为是否应负法律上的刑事责任时，必要限度成为参照标准而不再是绝对标准。4、规定了无过当之防卫，即绝对正当防卫。这时新正当防卫制度较正当防卫制度的最重要的修改。将正当防卫行为由“应当酌情减轻或免除处罚”改为“应当减5、轻或免除处罚”。这一修改消除了对过当行为处罚上的误区，使减轻或免除处罚成为法定的硬性规定，即某一加害行为只要认定为防卫过当，在坚持加害者负刑事责任的同时，必须予以减轻或免除处罚，而不象以往那样在综合防卫过当的动机、手段、时间条件、危害后果等基础上决定是否给予减轻或免除处罚。这样就确保了对防卫过当“罪法其罪”。(二)、正当防卫的构成条件法律赋予每个人的正当防卫权利不可滥用，必须符合一定的条件：在刑法理论上，必须同时具备五个条件(1)正当防卫的起因条件——必须有不法侵害行为发生，1、必须有不法侵害行为发生。对合法行为不能实施防卫。2、不法侵害行为必须是真实存在的，而不是假想的。没有不法侵害，行为人误以为有法侵害发生而实施所谓的防卫，称为假想防卫。假想防卫，则看行为人主观上有无罪过而确定行为人是否承担刑事责任。3、不法侵害行为通常应是人的不法行为。对于不法侵害的理解，刑法中并未给出明确的解释。我们认为不法侵害的含义具有三方面的特征：1、侵害性。侵害一词从其意义上讲，“侵”的含义是侵入，接近，“害”的含义是伤害，妨害。侵害就是“侵入而损害”。由此可见，侵害是一种具有积极攻击性，并有可能会造成损害的行为。首先，不法侵害必须是一种行为，可以是自然人的行为，也可以是单位的行为。其次，这种行为必须具有社会危害性，这是正当防卫的本质特征，亦即它是对法律所保护的合法权益的攻击，或者会产生一种使合法权益感受危害的状态，并达到一定的程度，才能成为正当防卫的前提条件，否则谈不让进行防卫的问题。2、违法生。从新旧刑法的有关条文看，刑法都涉及“不法侵害”一词，一定有其内在的特定含义，可以看出这一含义并不只限指触犯了刑事法律而应受刑罚处罚的犯罪行为，同时也应当包括于犯罪手段
基本相同，但尚未触犯刑法的一般违法行为或虽然触犯刑法，但情节显著轻微，危害不大的行为。许多学者都认为防卫行为是针对不法侵害行为实施的，而不法侵害行为，既包括一般的违法行为，也包括犯罪行为。法律没有规定无责任能力人具有侵害他人的权力，只是规定了无责任能力人不承担法律责任，法律的这一规定也说明无责任能力人可能会产生侵害他人的行为。笔者认为，正当防卫的性质决定了它只能通过对不法侵害人的人身或者财产造成一定损害的方法实现其目的。3、可制止性。“制止”从词义上来讲有其停止之意，可制止性就是致使不法侵害得以停止，或者有效的防止危害结果的发生，或者减少危害结果发生的可能性。不法侵害的行为虽然可以是不作为的行为，但通常都是以积极作为的形式表现出来的，并且这种积极作为的行为往往带有暴力的或侵袭的性质，肯定带有一定的强度。如果一个不法侵害的行为一经发生，危害后果随之造成，即使实行正当防卫，也不能阻止危害后果的发生或者即使即地挽回损失。这样的不法侵害没有可制止性，因而不能进行正当防卫，同时也存在这样的情况，即使不再实行正当防卫，也不会再发生危害后果或者危害后果不再扩大。在这种时候，不法侵害虽然没有结束，危害结果也没有继续发生，如果受害人已死亡，但犯罪分子仍继续加害，也已经推动了对不法侵害的可制止性，因而就不能对之实施防卫行为。①(2)正当防卫的时间条件——不法侵害行为正在进行。即已经开始，尚未结束。这个条件解决的是不法侵害的真实性和适时性问题。如果不符合这个时间条件的防卫，称为防卫不适时。防卫不适时，有两种：不法侵害尚未开始实施防卫，叫事前防卫;不法侵害行为已经结束实施的防卫，叫事后防卫。防卫不适时，属于故意犯罪。(3)正当防卫的对象条件——只能对不法侵害者本人实施，而不能及于与侵害行为无关的第三人。如果对第三者实施，属于故意犯罪。如果针对不法侵犯人以外的第三人包括其亲友进行防卫，不仅不能达到制止不法侵害，保护合法权益的目的，反而可能新的不法侵害。②(4)正当防卫的主观条件——防卫意图。所谓防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。因此，防卫意图又包括两个方面的的内容：1、对于正在进行的不法侵害的认识，即正当防卫的认识因素。2、对于制止正在进行的不法侵害的决意，即正当防卫的意志因素。然而我们应该注意，某些行为从形式上似乎合正当防卫的客观条件，但由于主观上不具备防卫意图。因此，其行为不能视为正当防卫。这种情况可以包括以下两种：1、防卫挑拨。即是故意地挑逗对方进行不法侵害而借机加害于不法侵害人的行为。它虽然存在着一定的不法侵害挑拨人也实行了所谓正当防卫，形式上符合正当防卫的客观条件。但由于该不法侵害是在挑拨人的挑逗下故意诱发的，其主观上具有犯罪意图而没有防卫意图，客观上实施了犯罪行为，因而是故意犯罪依法应该承担刑事责任。2、互相斗殴。
是指参与者在主观上不法侵害故意的支配下，客观上实施的连续的互相侵害的行为。在互相斗殴的情况下，由于行为人主观上没有防卫意图，其行为也不得视为正当防卫。(5)正当防卫的限度条件——我们每一位公民在运用正当防卫这个法律武器的同时，也必须要把握住正当防卫的界限，防止滥用法律赋予的权利，造成防卫过当。根据新型法第20条规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，是防卫过当。防卫过当应当负刑事责任。因此我们应正确把握正当防卫的限度，可以从以下三个方面进行考察：1、不法侵害的强度。在确定必要限度时，首先需要确定不法侵害的强度。所谓不法侵害的强度，是指行为的性质、行为对客体已经造成的损害结果的轻重以及造成这种损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统一。对于不法侵害实行正当防卫，如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防卫强度。当然，如果大于不法侵害的防卫强度不是为制止不法侵害所必需，那就是超过了正当防卫的必要限度。2、不法侵害的缓急。是指侵害的紧迫性，即不法侵害所形成的对国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利的危险程度。不法侵害的缓急对于认定防卫限度具有重要意义，尤其是在防卫强度大于侵害强度的情况下，确定该行为大于不法侵害的防卫强度是否为制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的缓急等因此为标准。3、不法侵害的权益。不法侵害的权益，就是正当防卫保护的权益，它是决定必要限度的因素之一。根据不法侵害的权益在确定是否超过必要限度中的作用，为保护重大的权益而将不法侵害人杀死，可以认为是为制止不法侵害所必需的，因而没有超过正当防卫的必要限度。而为了保护轻微的权益，即使是非此不能保护，造成了不法侵害人的重大伤亡，而就可以认为是超过了必要限度。三、刑法对正当防卫规定的不足之处及完善意见(一)、关于正当防卫的适用对象的限定存在的缺陷刑法第20条第3款之规定，无过当之防卫的适用对象是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。那么，如何理解这里的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。那么，如何理解这里的行凶、杀人、绑架呢?严格地说，行凶并不是一个正式的法律术语，因而其含义十分宽泛，难以界定。例如打架是行凶、伤害是行凶、杀人也是行凶。赤手空拳可以行凶、手持凶器可以行凶。因此，修订后的刑法采用行凶一词，存在一定的缺陷。对此，我们认为应当对行凶一词加以限制解释，限于使用凶器的暴力行凶。因而构成无过当之防卫的行凶，应当是指使用凶器、对被害人进行暴力袭击，严重危及被害人的人身安全。在这种情况下，才能对之实行无过当之防卫。杀人、是指故意杀人，而且在一般情况下是指使用凶器，严重危及被害人的生命安全的情形。对于那些采取隐蔽手段的杀人，例如投毒杀人等，事实上也不存在防卫的问题，更谈不上无过当
之防卫，抢劫和强奸，根据修订后的刑法第20条之规定，是无过当之防卫的对象。那么，是否对一切抢劫和强奸犯罪都可以实行无过当之防卫呢?我们的回答是否定的，因为强奸和抢劫，从犯罪手段上来看，有暴力方法。胁迫方法和其他方法之分。这里的其他方法往往是指麻醉、灌酒、利用失去知觉不知反抗的状态等。对于暴力强奸、抢劫，显然可以实行无过当之防卫。但对于采用胁迫或者其他方法实行的非暴力的强奸、抢劫能否实行无过当之防卫，我们认为是值得商榷的，在我们看来，对这种非暴力的强奸、抢劫不能实行无过当之防卫。至于绑架，一般情况下是采用暴力的，因而可以实行无过当之防卫。但也有个别情况下，是非暴力的。例如胁迫等，在这种场合，一般不允许进行无过当之防卫。总之，在认定无过当之防卫的对象的时候，应当以暴力犯罪来严格界定与限制修订后的刑法所列举的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪。只有严重危及人身安全的以暴力手段实施的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪，才存在特殊防卫的问题。(二)、建议增加正当防卫的民事责任的规定我国的相关法律中未明确规定正当防卫的民法责任，即正当防卫人是否要对损害结果作出赔偿或负其他民事责任。防卫人在行使防卫权利时，既没有违反公共利益，或以损害他人为主要目的而滥用权利，又尽了防止过当的义务，其行为既有理、有利、又有制，与所产生的损害结果之间，只有事实上的因果关系，没有法律上的因果关系，不具备损害赔偿或其他民事责任的原因要件。由此可知正当防卫人无需为自己的行为负民事责任。相反，根据正当防卫的完全正义性和有利无害的社会性，防卫一方在要求不法侵害者承担其直接侵权行为所造成的损害责任的同时，有请求赔偿防卫人因防卫造成的物质上和精神上的各种损害的权利，这乃理所当然。四、结束语新刑法明确规定正当防卫不负刑事责任，但是既然正当防卫的有利无害社会效果，是应受完全的表彰，其中的见义勇为、舍生取义的的英雄行为，还当歌颂：则法律的良心就不能单纯从消极方面论断为无罪或不负刑事责任，而应当进一步从积极方面肯定其有利无害、有功无过，而受到法律的充分保护。特别是当今社会治安往往因各种暴行而趋于严峻，法律倘能促使社会群起而攻之，则其制止和预防犯罪的及时有效性，便相对大于司法机关的事后究办。可是许多正当防卫案件的处理，特别是那些为保卫重大利益作殊死斗争，因而容易涉嫌过当甚至被误以故意行凶论罪的防卫适当行为，即使最后终于水落石出，如果司法机关只是就事论事地宣告无罪了事，而不昭示其功于社会，不强调其应受法律完全保护的效果，则甚至会因这种不作为抑制、削弱、伤害公民的正当防卫积极性。现时，公众面对歹徒逞凶，虽然对被害人也寄予同情，但不少的人宁可袖手旁观，不愿挺身而出。法律的社会效果落后于时代要求，这确是十分遗憾的!参考书目
①王作富，《中国刑法研究》中国人民大学出版社，1998年7月版，193-194页。②刘守芬，《刑法学概论》，北京大学出版社，2000年3月1日版，第111页。
篇四：正当防卫制度的现实意义
洛克指出当为了保卫我而指定的法律不能对当时的强力加以干预以保障我的生命而生命一经丧失就无法补偿时我就可以进行自卫并享有战争的权利即杀死侵犯者的自由因为侵犯者不容许我有时间诉诸我们共同的裁判或者法律的判决救助一个无可补偿的的损害
法学0503
对正当防卫的认识和思考丁健永学号：200571055
内容提要正当防卫的起因条件和目的条件应合称为正当防卫的原因条件。正当防卫的起因条件是客观原因，正当防卫的目的条件是主观原因。正当防卫的客观条件中“不法侵害”应理解为：对法律所保护的合法的权益造成的侵害。正当防卫的时间条件应为不法侵害正在进行或必然将要进行。正当防卫的对象条件应当为不法侵害的来源，而不一定为不法侵害者。因此笔者理解的正当防卫是指：为了使国家、公共的合法权利、本人或他人的合法的人身、财产和其他权利免受正在进行的或必然将要进行的不法侵害，而对不法侵害的来源实施的制止此不法侵害的为明显超过必要限度的行为。另外，笔者认为防卫过当的罪过形式应当包括直接故意。关键词正当防卫/防卫权/正当防卫的条件/防卫过当正文序言有没有经历过这样的场景：两个小孩打架，家长来了之后，打架的两个小孩都会说这样一句话：“他先打我的！”虽然这两个小孩都不懂什么是正当防卫，但他们在不知不觉中都运用了正当防卫来维护自己的权利。可见正当防卫在我们的日常生活中是多么的重要。当然，我国现行刑法和理论界都有对正当防卫的规定和研究。但笔者在学习和理解正当防卫理论的过程中产生了自己的一些想法。下面，就简单介绍一下当今理论界对正当防卫的研究和阐述一下笔者自己的想法。一、防卫权的来源及正当防卫的意义正当防卫是刑法制度中的一个重要部分，各国刑法对此一般都有明文规定。正当防卫理论的核心是防卫权问题。防卫权的来源是关系到正当防卫性质的一个问题。在这个问题上，存在着以下三种学说（就笔者所知）。1．自然权利说。自然权利说为古典自然法学派所主张，从自然权利的意义上赋予防卫权的正当性。例如，英国启蒙学者洛克把自卫权解释为一种正当的权利和自由，认为在法律不能保障我的生命的紧急情况下，我可以杀死侵犯者。只有这样，才合乎正义。（注：洛克指出，当为了保卫我而指定的法律不能对当时的强力加以干预以保障我的生命，而生命一经丧失就无法补偿时，我就可以进行自卫并享有战争的权利，即杀死侵犯者的自由，因为侵犯者不容许我有时间诉诸我们共同的裁判或者法律的判决救助一个无可补偿的的损害。参见［英］洛克：《政府论》（下篇），商务印书馆1964年版，第14页。）2．法律权利说。法律权利说则把正当防卫视为法律所赋予的一种权利。因此，正当防卫不仅具有个人自卫性，而且具有维护法秩序的功能。3．两者结合说。两者结合说认为，自然权利说与法律权利说并非截然对立。防卫权就其来源而言，是一种自然权利。但一经法律确认，它就转化为一种法律权利。笔者比较同意第三种学说，因为防卫权来自人的防卫本能，人和动物一样，具有一定的先天或者遗传的机制所牢固地控制着的生物防卫本能。但现在是法治的文明社会，如果没有法律的赋予，将很难成为真正的权利。正当防卫并不是没有原因的被众多法学家所重视，而是因为它具有以下重要的意义：1．有利于及时有效地保障国家的、公共的、公民本人的或他人的合法权益免受正在进行的不法侵害。法律对不法侵害行为规定了各种处罚措施，但都是对于犯罪事后的处罚。2．有利于有效震慑犯罪分子，从而减少犯罪行为。法律提倡和保护公民为国家、公共利益及个人合法权益对正在进行不法侵害的人实施正当防卫，必要时可对不法侵害的人身、财产等利益造成一定的损害，甚至可以致伤或致死不法侵害人。这对潜在犯罪人和不法侵害者都
是一种有效的威慑，使其不敢轻举妄动，从而有效地遏制其犯罪欲念，达到预防和减少犯罪的目的。3．有利于社会主义精神文明建设。与违法犯罪行为作斗争，人民群众是最基本的力量。我国刑法中的正当防卫制度不仅鼓励公民为本人的利益进行防卫，而且鼓励公民为国家、公共利益及他人合法权益进行防卫。这样可以培养广大公民互助互爱、见义勇为的良好社会道德风尚。二、正当防卫的概念及其条件正当防卫的概念，通说认为：正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的损害行为。同正当防卫的概念一样，法学理论界对正当防卫的条件也基本上形成了统一观点，认为有以下五个条件：1．正当防卫的起因条件。认为正当防卫的起因条件是指有实际的不法侵害存在。不法侵害是指违反法律并具有社会危害性的行为，既包括构成犯罪的严重不法行为，也包括尚未构成犯罪的违反治安管理处罚条理之类的不法行为。所谓实际存在是指不法侵害是客观的，现实的，如果实际上不存在不法侵害，但行为人自以为存在不法侵害而实施的防卫行为，属于假想防卫。假想防卫侵犯他人利益，一般应付责任；但行为人主观上没有罪过的，按以外事件处理。但笔者认为，此对“不法侵害”的理解有些狭窄因为。因为，如果是无人驱使的动物或不满14周岁的未成年人、精神病患者等无刑事责任能力人对合法权益的侵害，就很难说是违反法律的不法侵害。因此，笔者认为对“不法侵害”的理解应为：对法律所保护的合法的权益造成的侵害。2．正当防卫的目的条件。认为正当防卫的目的条件是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。不具有正当防卫的目的条件而实施的防卫行为，如防卫挑拨、互相斗殴、为保护非法利益的防卫和偶然防卫都不属于正当防卫防卫。防卫挑拨是指：故意挑逗、引诱对方实施不法侵害，然后以正当防卫为借口加害对方的行为；互相斗殴是指：双方出于侵害对方的故意而进行的殴打伤害对方的行为；为保护非法利益的防卫，如走私犯为了保护走私的物品而将盗窃走私物品者打伤或打死，赌徒为保护赌资将其他赌徒打伤的行为；偶然防卫是指：行为人故意实施侵害行为时，巧遇他人正在实施不法侵害，如楼上居民甲从阳台上向和自己不和睦的在楼下和一女子在一起的邻居乙丢下一花盆，将乙砸伤，甲并不知道乙正在对这一女子进行强制猥亵，甲这一行为就是偶然防卫。以上种种行为显然不具有正当防卫的正当性，因此都不属于正当防卫。笔者认为，既然正当防卫的目的是为了保护合法的权益，为什么不在正当防卫的定义中说明呢？这样也可以减少别人的误解。另外，笔者通过理解以上两个条件，认为：正当防卫的起因条件和目的条件应合称为正当防卫的原因条件。只不过正当防卫的起因是正当防卫的客观原因，正当防卫的目的是正当防卫的主观原因。因为，如果没有不法侵害的客观存在就没有正当防卫；同样，没有正当防卫的目的的行为也不可能属于正当防卫。3．正当防卫的时间条件。认为正当防卫的时间条件是不法侵害正在进行，既指不法侵害人已经着手实施侵害行为且侵害行为尚未结束。不法侵害行为持续的时间就是行为人实施正当防卫的时间。当不法侵害人正在预备实施侵害行为，或者已经实施完毕侵害行为，行为人实施的防卫行为属于防卫不适时，不成立正当防卫。
但笔者认为正当防卫的时间不仅包括不法侵害正在进行，也包括不法侵害必然将要进行时。也就是说，虽然不法侵害还没有开始实施，但可以判断出必然将要进行时进行的防卫行为也，如甲以用枪瞄准了乙，但被丙发现并把甲打倒；甲身上带有炸药和引爆工具向人口密集地区走去，正好被乙发现并趁甲不注意将甲打晕，然后把炸药取走。这些行为也应属于正当防卫。4．正当防卫的对象条件。笔者认为正当防卫的对象应当为不法侵害的来源，而不一定为不法侵害人。例如：甲某家的恶犬由于甲某的过失跑了出来，向路过的乙某扑去，这时乙只能对侵害的来源，既恶犬进行正当防卫，而不能到甲家对甲进行正当防卫，而恶犬并不能称为不法侵害人。
篇五：正当防卫制度的现实意义
浅谈正当防卫制度
内容摘要正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是正当行为的一种，是法律赋予公民同XX犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为。其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。本文从正当防卫的历史渊源及发展概况，说明了正当防卫在原始社会、奴隶社会、封建社会及资本主义社会和社会主义社会发展的过程。提出我国正当防卫的概念。1997年颁布的《中华人民XX国刑法》第二十条分三款进行了规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”为了防止不法分子滥用，又规定了正当防卫的五个构成要件：1.正当防卫的起因条件；2.正当防卫的时间条件；3.正当防卫的对象条件；4.正当防卫的主观条件；5.正当防卫的限度条件。并逐一对这些条件进行了阐述。对正当防卫中的无过当防卫进行了评析，同时提出了关于防卫过当及反防卫、无过当防卫的缺陷及自已的一些浅见。总之，新刑法的修改，使正当防卫制度更加准确、具体，无论是对概念的修改，还是增加的无过当防卫的规定，都充分反映了我国在法制制度方面的不断完善，这不仅有利于鼓励公民积极与犯罪分子作斗争，保护人民的人身安全和合法权益，还有利于维护社会稳定，发展良好的社会秩序，树立良好的社会风尚，保障经济的发展。
关健词：正当防卫不法侵害防卫过当无过当防卫
浅谈正当防卫制度正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是正当行为的一种，是法律赋予公民同XX犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为。其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。一、正当防卫的历史渊源及发展概况正当防卫对维护统治阶级的利益和公民的合法权益都起着积极重要的作用。其历史渊源一直可以追溯到原始社会。人类经过几千年的进化，使动物自身本能的防卫在人类得以继承下来，原始社会人们对来自人的攻击的防卫反应为“人不犯我，我不犯人，人若犯我，我必犯人。”“以牙还牙，以眼还眼。”充满了自然复仇的意味。随着社会的进步，奴隶社会阶级的出现，更需要良好而稳定的统治秩序，因此，复仇形态的正当防卫通过法定形式得以肯定。但奴隶社会的法律规定一般限于对私人利益侵害的正当防卫。到了封建社会，正当防卫得到了一定的发展。我国《汉律》规定：“无故入人室宅庐者，上人车船国，牵引人欲犯法者，其圣贤格杀之，无罪。”。之后的唐律、明清律等也在此基础上发展。近代以来资本主义法律中，突出了对于“他人”利益的正当防卫的规定，明确肯定除了针对自身及与自身密切关系的人之外的“他人”利益不法侵害的防卫行为的合法性。正当防卫作为法律制度在刑法中地位的确立，是1791年的法国刑法典。我国刑法中的正当防卫，是社会主义时期法制建设的产物，充分体现国家的本质，将国家、社会的利益摆在正当防卫保护对象的前列，有着深刻的社会政治根源。54年中华人民XX国刑法草案第三十三次稿规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的
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不法侵害，采取正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任，但可以减轻或者免除处罚。”1979年颁布的《中华人民XX国刑法》基本保持了54年刑法的原貌，但是防卫过当“可以”减轻或者免除处罚则修改为“应当”减轻或者免除处罚。1997年的《中华人民XX国刑法》第二十条则规定为“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”可见，正当防卫限制逐渐放宽。二、正当防卫的概念和构成条件（一）正当防卫的概念1979年刑法对于正当防卫方面，起到了一定的积极作用，但由于它是建立在传统的正当防卫观念基础之上，把正当防卫与刑事犯罪紧密联系，对正当防卫的界限缺乏明确界定，司法实践中对防卫人过于苛求，不能实事求是地处理防卫案件。因此，新刑法对正当防卫立法作了重大修改，为公民积极行使正当防卫权提供了有力的法律保障。1997年颁布的《中华人民XX国刑法》第二十条分三款进行了规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”以上规定可以看出，97年刑法使正当防卫的概念更为明确，增加了保护利益的内容，扩大了保护对象X围，放宽了防卫限度的条件，规定了绝对正当防卫。（二）正当防卫的构成条件法律赋予每个人正当防卫权利，但不免有些不法分子滥用其为免除刑事责任的借口。因此，对正当防卫的成立作了严格的限定条件，在刑法理论上，必须同时具备以下五个条件：1、正当防卫的起因条件正当防卫的起因条件，是指存在着具有社会危害性和侵害紧迫性的不法侵害行为。首先，必须有不法侵害行为发生，合法行为不能实施防卫。其次，不法侵害行为具有社会危害性。这是正当防卫的本质特征，即它是对法律所保护的合法权益的攻击，或者会产生一种使合法权益感受危害的状态，并达到一定的程度，才能成为正当防卫的前提条件，否则谈不上进行防卫的问题。再次，侵害行为具有紧迫性。即此侵害行为紧急发生，并在不间断的发生，具有积极攻击性，并往往带有暴力，可能会造成损害结果的发生。第四，不法侵害行为必须是真实存在，而不是假想的。不存在不法侵害，行为人误认为存在不法侵害，而对臆想中的侵害者进行防卫，则属于假想防卫。对此种情形，应视行为人主观上有无过失而予以不同的处理：如果主观上的过失，并造成法律规定的损害后果，依过失犯罪论处；如果没有过失，则应当按照意外事件处理，不予追究行为人的刑事责任。第五，不法侵害行为通常应是人的不法行为。不法侵害的X围，我们认为包括XX和犯罪行为，如果把不法侵害仅限于犯罪行为，实际上限制甚至剥夺了公民的正当防卫权利，不利于同犯罪作斗争，与立法赋予公民正当防卫权利的宗旨不符。关于不法侵害的程度，有的认为对任何不法侵害都可以实行正当防卫；有的则认为只能对具有暴力性、破坏性、紧迫性的不法侵害实行正当防卫。以下几种行为，均不能或不宜进行正当防卫：①对合法行为不能进行正当防卫，合法行为包括依照法律的行为、执行命令的行为、正当业务行为等；②对正当防卫行为不能实行反防卫；③对紧急避险行为不能实行正当防卫；④对意外事件不能实行正当防卫；⑤对防卫过当、紧急避险不宜进行正当防卫；⑥对过失犯罪和不作为犯罪不能进行正当防卫。因为上述各种行为，有的是正当合法行为，有的是缺乏侵害紧迫性的行为，故不能成为正当防卫的起因。2、正当防卫的时间条件正当防卫的时间条件，是指正当防卫只能在不法侵害正在进行之时实行。所谓不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始，尚未结束。“已经开始”，是指不法
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侵害人已经着手直接实施不法侵害行为，已经对法律所保护的权益构成了现实的威胁。它表现为已经逼近侵害对象，已经着手实行侵害、已经威胁到被害人的安全。例如：一个人正举刀要杀某甲，即表明某甲之人身安全已受到威胁，对举刀人即可进行防卫。关于确定不法侵害结束的标准，有行为完毕说、结果形成说、离开现场说、排除危险说等不同主X。我们认为，应当以不法侵害对合法权益所形成的现实危险是否排除为标准，来判断不法侵害已否终止。在实践中，下列情形一般均应视为不法侵害已经终止：一是不法侵害已经完结；二是不法侵害自动中止侵害；三是不法侵害人已被人制服；四是不法侵害人已经丧失继续侵害的能力。如果在不法侵害尚未开始就实施防卫，叫事前防卫；不法侵害行为已经结束实施的防卫，叫事后防卫。对于事前防卫和事后防卫，应当按防卫人的主观认识和客观危害来确定其是否应当承担刑事责任。3、正当防卫的对象条件正当防卫的对象条件，是指正当防卫只能针对不法侵害者本人实施，不能及于侵害行为无关的第三人。正当防卫的对象，只限于实施不法侵害的自然人，而不包括动物、财产和法人，更不能及于无辜公民。至于不法侵害者是否具有责任能力，并不影响正当防卫的成立。对于未成年人以及精神病人的侵害，只要具有紧迫性，不管事前是否知道其为无责任能力人，都可以对其进行防卫反击；但在防卫手段上应有所节制。对于动物的侵害，如果属于自然侵害而将其打死打伤，不是正当防卫；如果是作为犯罪工具被人驱使，将动物打死打伤，与其说是对动物的防卫，不如说是对人的防卫。对法人的不法侵害，应当通过正当的法律程序加以解决，不能进行正当防卫。如果针对不法侵害人以外的第三人包括其亲友进行防卫，不仅不能达到制止不法侵害，保护合法权益的目的，反而可能产生新的不法侵害。4、正当防卫的主观条件正当防卫的主观条件，也称防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。因此，防卫意图又包括两个方面的内容：1）对于正在进行的不法侵害的认识，即正当防卫的认识因素。2）对于制止正在进行的不法侵害的决意，既正当防卫的意志因素。然而我们应该注意，某些行为从形式上似乎符合正当防卫的客观条件，但由于主观上不具备防卫意图，因此，其行为不能视为正当防卫，这种情况包括以下两种：①防卫挑拨。是指行为人出于侵害的目的，以故意挑衅、引诱等方法促使对方进行不法侵害，尔后借口防卫加害于不法侵害人的行为。它虽然存在着一定的不法侵害，挑拨人也实行了所谓正当防卫，形式上符合正当防卫的客观条件，但由于该不法侵害是在挑拔人的挑逗下故意诱发的，其主观上具有犯罪意图而没有防卫意图，客观上实施了犯罪行为，因而是故意犯罪，依法应该承担刑事责任。②相互的非法侵害行为。是指双方都出于侵害对方的非法意图而发生的相互侵害行为。如互相斗殴，在互相斗殴的情况下，由于行为人主观上没有防卫意图，其行为也不得视为正当防卫。当然，如果非法侵害的一方已经放弃侵害，例如宣布不再斗殴或认输、求绕、逃跑，而非法侵害的另一方仍穷追不舍，继续加害，则已经放弃侵害的一方就具备了进行正当防卫的前提条件，他可以为了制止对方的进一步加害而采取必要的反击措施，这种情形下的反击可以成立正当防卫。5、正当防卫的限度条件正当防卫的限度条件，是指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。是否明显超过必要限度并造成重大损害，是区别防卫的合法与非法、正当与过当的一个标志。如何理解正当防卫的限度？我国刑法学界有三种主X：①基本相适应说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上要基本相适应。②需要说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫人制止不法侵害所必需的限度，只要所造成的损害是制止不法侵害所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的侵害，也不能认为是超出了正当防卫的必要限度。③
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相当说。认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。上述三种观点中，相当说较为科学、合理。根据相当说的主X及我国刑法典第二十条第二款的规定，防卫行为只要为制止不法侵害所必需，而根据不法侵害发生的环境，防卫人与不法侵害人的力量对比等客观因素来判断，防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害又不是明显超过不法侵害的性质、手段、强度及可能造成的损害，或者虽然防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害明显超过不法侵害，但实际造成的损害并不算重大的，均属正当防卫的X围，而不能认为防卫过当。新刑法第二十二条第二款指出：“正当防卫超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除刑罚。”防卫限度有两个法定因素：一是“明显超过必要限度”；二是“造成重大损失”。前者是正当防卫强度的说明，后者是防卫结果的表现，对于构成防卫过当来说，二者缺一不可。如何理解“明显超过必要限度”和“造成重大损失”?我们认为新刑法中所谓“明显超过必要限度”，应当是指防卫行为非常显著地超出了制止不法侵害的需要，防卫行为的性质、手段、强度与不法侵害的性质、手段、强度不是过于悬殊。所谓“造成重大损害”，应当是指防卫行为不仅对不法侵害人造成了一定的损害，而且造成重伤、死亡或者财产重大损失等重大的损失等。应当注意的是，“明显超过必要限度”和“造成重大损害”，实质是正当防卫限度条件的一体两面。“造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现；“超过必要限度”是“造成重大损害”的判断标准。也就是说“并不存在所谓的明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况，换言之，只是在造成重大损害的情况下，才存在明显超过必要限度的问题；不存在所谓‘手段过当’而‘结果不过当’或者相反的现象……”对正当防卫加以限度条件是否会使防卫人在防卫时考虑到自身行为是否过度而影响其权利，刑法典还规定了某些不法侵害可实行无限防卫权。三、无过当防卫根据修订后的新刑法第二十条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”在刑法理论上有学者称，此款规定是我国的无限防卫权，或特别防卫权，或无过当之防卫等。这一规定是我国刑法在正当防卫制度上的一个重要突破，开创了我国无限防卫权利刑事立法的先河。鼓励公民在受到正在进行的暴力犯罪时，能够进行英勇的反击，能适时地制服犯罪。法律应是理性且公正的，任何人的合法权益都应当受到法律的保护。我们在强权保护防卫人的合法权益时，决不可致不法侵害人应有的合法权益于不顾，否则法律将失去其应有的客观性和公正性，也将失去其存在的基础。因此，必须对无过当防卫的使用严格掌握，以免滥用，使得防卫权蜕变为私刑权，造成社会混乱。四、正当防卫制度的缺陷及意见（一）关于防卫过当正当防卫超过限度，就认为是防卫过当，对防卫过当能不能进行正当防卫，在我国刑法学界一直有争议。有的学者认为对正当防卫人的防卫过当的不法侵害不宜进行正当防卫，又称反防卫。主要理由是：一、一般情况下，防卫人的行为是否超过必要限度，当时是很难做出适当的判断的；其二、防卫过当是一种有因行为，与一般不法侵害是不同的；其三、对防卫过当允许正当防卫也不利于正当防卫人制止不法侵害，达到正当防卫的目的；其四、防卫过当已不存在侵害的急迫性。我们认为，法律面前人人平等，法律不但要保护守法公民的自由不受侵犯和限制，同时也要保护XX犯罪人的自由不受过分的剥夺和限制，力求防卫人与加害人之间利益的相对平衡。如果防卫人采取的防卫手段与不法侵害人的侵害手段基本相同，无法从手段上辨别损害结果的，不允许不法侵害人或第三人对此进行防卫；如果防卫人所采取的防卫手段性质明显重于加害人的侵害手段，从防卫手段上可以判断必然造成重大损害结果且不可避免的，不法侵害人或第三人可以对此进行防卫。例如：
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甲赤手空拳对乙进行侵害，乙则对甲实施正当防卫，过程中，乙的同伴丙、丁路过此地，见状顺手抓起木棍和乙一起对甲进行殴打，且声称要打死甲，甲此时已无法逃跑。在这种情况下，乙的正当防卫明显过当，具有犯罪性的一面，并同时具有侵害的急迫性。此时就可以允许甲或第三人进行必要的防卫。（二）关于无过当防卫刑法第二十条第三款规定，无过当防卫的适用对象是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。如何理解这里的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架呢?行凶并不是一个正式的法律术语，因而，修定后的刑法采用行凶一词，存在一定的缺陷。对此，我们可以对行凶一词加以限制解释，限于使用凶器的暴力行凶。因而构成无过当之防卫的行凶，应当是指使用凶器，对被害人进行暴力袭击，严重危及被害人的人身安全。这种情况下，才能对之实行无过当之防卫。杀人，是指故意杀人，而且在一般情况下是指使用凶器，严重危及被害人的生命安全的情形。对于采取隐蔽手段的杀人，例如投毒杀人等，一般不存在防卫的问题，更谈不上无过当之防卫。抢劫和强奸，有暴力方法，胁迫方法和其他方法等。这里的其他方法往往是指药物麻醉、灌酒、利用失去知觉不反抗的状态等。对于暴力强奸、抢劫，虽然可以实行无过当之防卫，但对于采用胁迫或其他方法实行的非暴力的强奸、抢劫等是否实行无过当之防卫，还没有定论。在我们看来，对这种非暴力的强奸、抢劫犯罪不能实行无过当之防卫。绑架，一般情况下是暴力的，因而可以实行无过当之防卫。总之，在认定无过当之防卫的对象的时侯，应当以暴力犯罪来严格界定与限制修订后的刑法所列举的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪。只有严重危及人身安全的以暴力手段实施的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架犯罪，才存在特殊防卫的问题。鉴于以上分析，我们认为对于我国的正当防卫制度，应该增加关于反防卫的规定，并对无过当防卫加以限定。五、结束语总之，新刑法的修改，使正当防卫制度更加准确、具体，无论是对概念的修改，还是增加的无过当防卫的规定，都充分反映了我国在法制制度方面的不断完善，这不仅有利于鼓励公民积极与犯罪分子作斗争，保护人民的人身安全和合法权益，还有利于维护社会稳定，发展良好的社会秩序，树立良好的社会风尚，保障经济的发展。
参考文献：1.高铭暄《刑法学》大学2000年版2.X守芬《新学法概论》北大2000年版3.高铭暄《中国刑法学》中国人民大学4.X明楷《刑法学》法律5.《论刑法总则的改革与发展》赵秉志、赫兴旺，《中国法学》1997年第2期6.高西江主编：《中华人民XX国刑法的修改与试用》，中国检察1998版7.陈兴良主编：《刑法疏义》，中国人民公安大学1997年版
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篇六：正当防卫制度的现实意义
浅谈完善正当防卫法律制度的必要性
摘要：在我国现行的法律体系中，处处体现着我国以人为本，全心全意保障人民群众合法权益的决心，而作为典型代表的包含刑法中的正当防卫制度。正当防卫制度的设立，是赋予我们公民在紧急情况下，可以采用的一种自我保护的手段，在国家利益、公共利益、本人生命或财产受到侵犯时，可以对不法侵犯分子进行的一种防卫行为，造成对方一定程度内的损伤而不受到刑事处罚的一种制度。在全面依法治国的大背景下，在“三治三零”的全面开展下，有着重要的意义和影响。在某一程度上，也鼓励公民用合法的手段保护自身的利益。正当防卫制度的确立对打击预防犯罪、完善社会体制、保护公民合法权益有着深远的意义。
关键词：正当防卫不法侵害必要限度
一、正当防卫的概念和构成条件
（一）正当范围的概念。
正当防卫，指对正在进行不法侵害行为的人采取的可有效制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。而对于在正当防卫中，明显可以判断出超过了必要的限度，在事件中已经保证自身安全并且已控制住当时人，还在继续采取正当防卫的行为，应该负刑事责任，但是可根据事实情况减轻或免予处罚。对不法分子正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及严重危及他人的人身安全的暴力行为，采取的防卫行为，造成伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
（二）正当防卫的构成条件。
法律制度的建立，是以公民的执行为第一要义和准则的。在符合一定的条件下，法律才赋予公民正当防卫的权利。在刑法的理论中，我们要同时满足五个条件。第一是我们要确定不法分子正在实施侵害行为，这一侵害行为是真实存在的，而不是我们的主观臆断，不法分子已经或者正在实施危害社会的行为。第二不法
分子在一定的时间内，对某一特定客体进行侵害，如果侵害未开始，或者侵害已经结束，那么也就谈不上正当防卫。从大量的案例分析，如果在侵害结束后，我们采取的正当防卫，绝大多数原因是报复心理或者对自身认识错误而导致的正当防卫，此时的正当防卫就存在不合理性，具有一定的危险性。第三在正当防卫的事件中，主体责任人要对正当防卫的要素有基本的认识，要确定不法分子正在实施损害行为，并且主体责任人要认识到，自身正在制止不法分子的侵害行为。第四防卫行为必须是要对不法侵害分子所做，不能有假想敌和假象侵害及预见侵害，不法侵害分子要有一定的社会危害性，而这一特性正是法律赋予我们公民在实施正当防卫所造成损害结果无需承担法律责任的最直接的证据。第五在公民实施正当防卫的过程中，要在制止不法侵害分子停止侵害行为或已经控制在一定的安全范围内的紧急救助手段，就要及时停手正当防卫，不要明显超过必要限度所造成的损害。
二、正当防卫制度的重要性
正当防卫制度的设立，可以更好地帮助我们区分犯罪与无罪的区别，保障了公民的权利，维护了社会秩序，下面用一个经典案例，来说明正当防卫制度的重要性。2019年7月23日晚，被告人王某与朋友正在夜市吃烧烤，由于夜市的生意火爆，而且地方拥挤，客流量很大。李某从王某的座位经过时，不小心磕碰了一下李某，为此发生争执，从而大打出手。由于王某一起吃饭的朋友比较多，李某见状打不过，就逃到了烧烤摊十多米以外站着。王某见李某没有逃多远，拿起酒瓶就追了上去，李某躲闪不得，受到酒瓶的打击。在打斗过程中，李某用酒瓶的玻璃碎片扎伤了王某的大腿。在本案的审理过程中，双方都有加害对方的行为，但在此次事件中，互殴行为本不存在正当防卫，但是在李某停在十米以外时，已经跑出了争执范围，李某并且已经停止了加害行为。但是王某等人有继续加害李某的不法意图，在此情形下，侵害行为的性质已经发生了转变，从原来的互殴变成了对一方的不法侵害，李某在不得已的情况下，对实施不法侵害的王某进行了防卫行为，法院认定为正当防卫。这一案例可以充分说明，我们在受到不法侵害的时候，可以用法律的武器来第一时间保护自己的合法权益不受到侵害，可以采用紧急避险的行为，估计人们用正当合理的行为来保障权益，培养了广大人民群众遵纪守法的大局观和人人守法的良好社会风气，从根源上减少犯罪行为的实施。
三、正当防卫制度在实务认定中的困难性
在我国的司法案件中，我们不难看出，其实正当防卫在认定的案件少之又少，因为许多案件在正当防卫的界定与认定十分苦难。就如同于欢经典防卫过当案例，于某的母亲苏某和于某的父亲于某，向吴某与赵某借款154万元，期间，在催讨过程中，对于欢实施了辱骂侮辱等行为，对苏某则漏出下体进行了性侮辱。双方发生争执，于某在事件发生之际，捅伤了杜某，并致杜某死亡，二人重伤，一人轻伤。在一审的判决中，司法机关认为，在催收借款的过程中，被害人并没有实施运用伤害性武器进行对于某及其家人的伤害，且民警在不远处，于某及其家人的生命健康得到了保障，存在危险的系数很小，不具备防卫的紧急性和必要性，在发生刑事案件时，不具备正当防卫的必要条件，不能以正当防卫认定，而认定为故意伤害罪，判处无期徒刑，该判决一出，引起了政法界的热烈讨论。在二审的审理后认定，于欢被限制了人身自由，在受到催收人员对其的各种侮辱性行为中，并且对方有黑社会背景，于欢在受到不法分子对其的伤害和可预见的危险性行为，在求救民警多次后无果，反之于欢所采取的紧急避险行为，面对不法侵害，采取了防卫手段，制止不法侵害，造成防卫过当，在二审的判决中，改判为故意伤害，防卫过当，判处有期徒刑五年。在于欢案件中，我们不难看出，当代的正当防卫制度在认定和界定中存在着很多的困难，是否能认定在防卫案件中的结果和被害人的命运有着重要的影响。
四、完善正当防卫制度的建议
在于欢案中，昆山龙哥等经典防卫案例中，我们都能感受到法律对于正当防卫制度制定的界限不清，其中一些被人们忽略的细节又显得尤为重要，很容易让我们在正当防卫的司法实践中导致正当防卫制度的滥用。主要的疑点和难点在于认定的标准和界限。在预防防卫和提前防卫我们在事后可以合理地分析出来，但是在防卫限度的认定过程中，我国对于立法的界定标准是十分模糊和笼统的，不同人面对不同的案件有着不同的理解，没有一个相对统一的司法实践，对我国的司法质素也是一种侵害。立法机关可以出台相应的司法解释，法律条文细则，明确防卫的限度，有利于形成完整的法律体系，也是对正当防卫规定的修改和补充。要对暴力一词注以明确的含义，可以明确在实施暴力手段时制止侵害行为的纳入
正当防卫的保护范围之中。可以将“行凶”一词改为“故意伤害”，从防卫的案件中来看，被害人都存在不同程度地损害结果，在受到侵害行为及故意伤害行为的时候，我们可以采取无限防卫的权利，有利于保护自身的安全。在现实中，故意伤害行为的实施，一般是以徒手和武器进行犯罪活动两种，这样修改又可以与凶器和暴力行为及涉暴行为相吻合，可以在词义上避免双方语言和名次上的混同。
五、结语
本文重点论述了我国现行正当防卫制度中需要完善的必要性，在我们法治社会的大背景下，我们能否正确的运用法律条文，在遇到不法分子侵害自身或他人时能够挺身而出，在维护社会治安方面就显得尤为重要。希望有关部门能有及时出台司法解释，能够让我们社会主义事业和经济飞速发展，用自己的实际行动去践行对我国法律体系维护的使命，让我们国家形成人人守法、尊法的良好社会氛围，让犯罪分子不敢违法，不想违法，不能违法，为法治中国的建设出力。
参考文献
[1]刘守芬.新法学概论[M].北京：北京大学出版社，2000:111.
[2]陈兴良.刑法总论[M].北京：人民出版社，2002:36.
[3]赵秉志，赫兴旺.论刑法总则的改革与发展[J].中国法学，1997，（2）.
篇七：正当防卫制度的现实意义
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正当防卫的理解与适用
防卫的本质是以暴力手段来保护合法权益，而暴力手段的使用往往又会带来对另一合法权益的侵害，如何在暴力防卫的情况下，找到一个合法权益保护的平衡点，这就是防卫权合法行使要解决的基础问题。我国刑法规定了正当防卫制度，同时也规定了防卫过当等内容，在合法与XX的一线距离之间，如何准确把握防卫的尺度，对于公民合法维权无疑具有积极的认识意义。本文从以下几个方面对我国正当防卫制度的有关内容进行粗略探讨。
一、正当防卫的概念所谓正当防卫是指“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”这是我国刑法第20条对正当防卫所作的规定，也是我国公民正确行使正当防卫权的唯一合法依据。我国刑法中的正当防卫制度有其特定的含义：首先，正当防卫是一种正当、合法的行为。也就是说，我国法律确认了正当防卫的合法地位，确认正当防卫行为的合法性，这种行为不具有社会危害性，不仅不构成犯罪，而且还受到法律的保护、支持和鼓励。其次，正当防卫是法律赋予公民的一项权利。当国家利益、公共利益、公民本人或者他人的人身和其他权利遭到正在进行的不法侵害时，公民有权对不法侵害予以必要的反击。它既是一种权利，也是一种责任、义务，即使在公民有条件躲避这种侵害或者求助于司法机关的情况下，公民仍然有权行使正当防卫这一法定权利。也就是说，我国刑法上的正当防卫并不仅仅是一种“不得已”的应急措施，而且还是鼓励公民与XX犯罪行为作斗争的一种积极手段。再次，正当防卫是对不法侵害者本人实施的不明显超过必要限度的损害。一方面，正当防卫是对不法侵害者的人身或者财产的一种损害，在必要的情况下，正当防卫可能是一种合法的杀人行为、伤害行为或者毁坏财物的行为，法律不追究正当防卫者的刑事责任;同时由于正当防卫可能要造成某种伤害，因而它不是无条件、无限度的，公民在行使这种权利时，必须符合法定的条件，不允许超过必要限度，不允许滥用防卫权利。上述三方面是理解我国正当防卫制度的关键所在。二、正当防卫的起因正当防卫的起因是紧迫的不法侵害。而不法侵害是个外延、内涵十分广泛的概念，并非一切不法侵害都可以引起正当防卫，因此，界定对哪些不法侵害可以实施正当防卫有着重要的理论和实践意义。(一)不法侵害的概念对不法侵害的界定，是我们判断正当防卫行为的出发点，涉及对无责任能力人实施的危害行为、对意外事件、
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紧急避险、过失犯罪等情形能否实施正当防卫的判定。我国刑法学界对不法侵害的界定，普遍持“主观不法说”和“客观不法说”，其争议点在于：作为防卫起因的危
害行为是否以行为人主观上有罪过为必要。笔者认为，法律设置正当防卫的目的，是为了弥补在紧迫情况下合法权益不能有效地受到法律保护的缺憾。如强调侵害人的主观意思，势必要求防卫人在实施防卫行为前，必须弄清不法侵害人主观意思及其责任能力如何，这在实践中显然是无法操作的。从法律的目的及我国的立法实践来看，“客观不法说”是科学的，并且司法实践也证明了“主观不法说”不能正确、有效地规范正当防卫行为。因此，所谓不法侵害，就是侵犯合法权益的行为。在正常的情况下，应由国家行使公共权力来判定、惩罚不法侵害者。只有当不法侵害具有紧迫性来不及诉诸法律，不防卫，合法权益就会受到无可挽回的损害时，才能正当防卫。
(二)不法侵害的几种特殊形式1、无责任能力人的不法侵害。目前，我国刑法学界对无责任能力人的不法侵害可实行正当防卫已达成了共识。2、意外事件中的不法侵害。对意外事件可否进行正当防卫，我国刑法学界也作了肯定的认可。3、紧急避险中的不法侵害。关于对紧急避险行为能否正当防卫，至今仍是否定说处于通说地位。笔者认为，考虑到国家设置正当防卫权的旨意，应当允许在公力救济来不及的情况下进行自力救济，对某些给受害人生命健康造成损害的紧急避险行为实施正当防卫。紧急避险是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一较小合法权益的行为。从紧急避险人的角度看，是在迫不得已、别无选择的情况下，为保护更大的合法权益而采取的措施。但从权益受损人的角度看，其合法权益受到突来的不法侵害，完全剥夺其防卫权，让其忍受权益损失作出牺牲，是不公平的。例如：甲骑单车在非机动车道靠右行驶，突然一匹马朝他疾奔而来，甲在躲闪时骑车冲向人行道上的乙，乙见甲向自己撞来忙用脚将甲连车踢倒致其跌成轻伤。在这种情况下，甲为保全生命进行紧急避险，若规定对紧急避险不得正当防卫，那么乙只能听任自己的人身权为保护他人人身权而受损害。那么，法律对平等公民之平等权利的保护未免失之公正。并且紧急避险人在紧急状态下所采取避险措施难免不妥，而权益受损人相对冷静，因此规定其有权适当防卫，有助于减少对合法权益的损害。4、过失犯罪中的不法侵害。对过失犯罪能否实行正当防卫，刑法通说认为不能，主要理由是过失犯罪人一般主观上没有恶性，一经指出即可改正，且过失犯罪一般要出现结果才有危害。因此，不宜于对过失犯罪实施正当防卫。笔者认为，主观上没有恶性，并不意味着给社会造成的危害就小。对过失犯罪也不能仅以结果危害而论，否那么等结果出现时就失去意义了。笔者认为，对必然将带来危害结果的紧迫性过失犯罪可以正当防卫。综上所述，对无责任能力人、意外事件、紧急避险、过失犯罪造成的不法损害，应准予合法权益受损人拥有防卫权。三、正当防卫的必要限度刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。”正当防卫的必
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要限度既是划分正当防卫与防卫过当的界限，又是确定追究刑事责任的法律依据。但是，法律只是规定不得超过“必要限度”，至于这个“必要限度”有多大，它的含义与标准，法律上并没有明文规定。如何认识和界定“必要限度”，在司法实践中具有重要的意义。
(一)必要限度的含义针对必要限度，在法学界和司法实践中有过“客观需要说”、“基本适应说”、“必要说”三种不同的学说：“客观需要说”认为：防卫是否过当，要以是否有利于鼓励和支持公民与XX犯罪行为作斗争的需要为原那么，只要防卫者认为需要，无论实施什么行为，造成什么后果，都是正当的。“基本适应说”认为：防卫行为同不法侵害行为，在性质、手段、强度和后果之间，要基本适应，才能成立正当防卫，若防卫行为明显超过侵害行为，造成不应有的危害，那么成立防卫过当。“必要说”主张以制止正在进行的不法侵害所必须的行为作为正当防卫的必要限度。只要防卫行为是为了制止不法侵害所必要的，那么无论造成的损害是轻是重，防卫都是适当的，否那么就应认为是防卫过当。目前为大多数人认同的是“必要说”，其实际上是“客观需要说”与“基本适应说”的结合，认为防卫行为在正当的目的下足以制止不法侵害且没有对侵害人造成不应有的损害即是正当的。防卫行为只要是制止不法侵害所必需的，客观上从防卫行为的性质、手段、强度及后果都没有明显超过不法侵害或者虽然明显超过但并没有造成重大损害的，都是正当防卫。这一观点较为合理可行，通过对防卫人的必要约束，既有利于保障正当防卫的正确合法性，又有利于鼓励公民实行正当防卫。(二)必要限度的标准刑法对防卫过当的界定标准是：只要没有“明显超过”必要限度和“造成重大损害”，都是正当防卫。但并没有对“明显超过”、“重大损害”作进一步的解释。在我国刑法中，无论是财产损失还是身体伤害，都未对“重大损害”作出一个数量或者标准的界限。我们知道，正当防卫所保护的是人身权、财产权或者其他权利，这些权利存在的形态不同，对其所造成的损害也会有所不同。是否超过必要限度，要结合主客观情况，从当时的时间、地点、环境和双方的体力、能力以及手段、强度、后果等因素，以社会公众的一般认识水平来综合衡量、分析。1、从客观方面来考察受侵害的权益。受侵害的权益可以分为人身权与财产权两大部分。首先，对人身权的侵害。这种侵害可分为致命性和非致命性两种。对致命性暴力侵害即能致人死亡或者重伤的暴力可以加以无限度的防卫(即无限防卫，下文再作详述)，��
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